“抵押不破租赁”规则如何理解、适用

一、《民法典》第405条与《物权法》第190条的变化

《民法典》第405条规定，抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。

《物权法》第190条规定，订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。

对比《民法典》第405条修改后的条文，在坚持“抵押不破租赁”原则的基础上，修改后条文明确了抵押对抗租赁权时，须抵押权已经设立，而并非仅仅“订立抵押合同”，在《物权法》第190条的意思，对抗租赁权仅需订立抵押合同，实际上，抵押合同的订立并不意味着抵押权的设立。